De smartphone is uit het dagelijks leven niet meer weg te denken. In strafzaken voor politie en Justitie een dankbaar voorwerp om ingeval van verdenking van betrokkenheid van een strafbaar feit daarop beslag te leggen en onderzoek daarnaar te verrichten. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bepaalde evenwel op 22 april 2015 dat zulks niet vanzelfsprekend, althans onbeperkt is. Vanwege de omvang en inhoud van persoonlijke informatie waartoe een smartphone toegang biedt, kan dat strijden met het recht op privacy. Reden om daarop dus kritisch te zijn indien een smartphone wordt beslagen en onderzocht.
Citaat:
“Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft ter terechtzitting van het Hof aangevoerd dat het door de politie verrichte onderzoek aan de telefoon van de verdachte onrechtmatig is wegens strijd met art. 8 EVRM. Dit levert op een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering, aldus de verdediging.
Hiertoe is door de verdediging gesteld dat door de politie onder de verdachte een iPhone, zijnde een smartphone, in beslag is genomen in het kader van de waarheidsvinding, waarna de inhoud van deze smartphone door een agente is onderzocht en gegevens (een whatsapp gesprek) uit deze smartphone zijn gelicht en geprint en toegevoegd aan het strafdossier.
Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat deze werkwijze weliswaar is toegestaan op basis van de huidige Nederlandse wetgeving op het gebied van inbeslagneming, maar dat deze regelgeving thans niet (meer) is toegesneden op de feitelijke situatie waarin mensen vandaag de dag in de maatschappij functioneren, en waarbij, zoals hier het geval is, een smartphone een bron van opslag is van het hele privéleven van de gebruiker van de smartphone.
De handelingen die de politie heeft verricht met betrekking tot de smartphone van de verdachte vormen aldus een inbreuk op de eerbiediging van het privéleven en de correspondentie van de verdachte.
Voor de rechtvaardiging van deze inbreuk kan weliswaar een basis worden gevonden in art. 94 Sv., maar een nadere invulling van de bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp wordt niet geboden.
Daarmee schiet de Nederlandse regelgeving tekort in het bieden van een redelijke begrenzing van de onderzoeksbevoegdheid van de politie, met name tot hetgeen noodzakelijk en proportioneel is. Aldus is hier feitelijk sprake van een onbegrensde onderzoeksbevoegdheid van de politie, hetgeen in strijd is met art. 8 EVRM, aldus de verdediging.
Daarnaast is in het verlengde van bovenstaande sprake van strijd met art. 8 EVRM omdat een voorafgaande rechterlijke machtiging of rechterlijk bevel tot onderzoek aan de smartphone ontbreekt en het door de politie verrichte onderzoek aan de smartphone niet noodzakelijk was, gelet op het voorhanden zijnde bewijsmateriaal, en evenmin proportioneel was, gelet op de aard van de verdenking en de concrete omstandigheden van het geval, aldus de verdediging.
Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.
De schendingen van art. 8 EVRM leveren op een aanzienlijke mate van schending van een uiterst belangrijk strafvorderlijk voorschrift (art. 8 EVRM). Er is sprake van een zeer ingrijpende inbreuk van het grondrecht op privacy. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting, aldus de verdediging.
Beoordeling van het Hof
Het Hof onderschrijft het standpunt van de verdediging in die zin dat de verdachte ten aanzien van de inhoud van zijn smartphone een beroep op bescherming op art. 8 EVRM (en art. 10 Grondwet) toekomt. De inbeslagname, het onderzoek aan de smartphone en het lichten van gegevens van die smartphone door de politie op grond van art. 94 Sv vormen een inbreuk op de door art. 8 EVRM verleende bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De bevoegdheid van de politie tot het maken van een inbreuk op dit recht moet voldoende kenbaar en voorzien baar in de wet zijn omschreven.
De technische ontwikkelingen anno 2015 brengen met zich dat er via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone. En dat zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid. Dat brengt het Hof tot het oordeel dat sprake is van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat, mede gelet op art. 1 Sv, de algemene bevoegdheidsomschrijving van art. 94 Sv. heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzien baar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Het kan derhalve de toets van art. 8 EVRM niet (meer) doorstaan.
Met de verdediging is het Hof daarom van oordeel dat het onderzoek door de politie aan de smartphone van de verdachte oplevert een schending van zijn recht op privacy.
De verdachte is hierdoor getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. De verdachte is ook concreet benadeeld in zijn (verdedigings)belang, nu gegevens (een whatsapp gesprek) uit de smartphone van de verdachte zijn gelicht en geprint en toegevoegd aan het strafdossier en de verdachte door de politie is verhoord en door de Rechtbank is veroordeeld mede op basis van een onderdeel van het whatsapp gesprek.
Aldus is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv. De rechtsgevolgen hiervan blijken niet uit de wet. De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan voormeld vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het Hof rekening te houden met de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
De verdachte zal van dit vormverzuim geen nadeel ondervinden nu het onderzoeksresultaat dat door middel van het vormverzuim is verkregen geen onderdeel vormt van de bewijsconstructie van het Hof. Het Hof zal daarom verder geen rechtsgevolgen verbinden aan het vormverzuim.”