Rechtbank Limburg, 15 november 2021. Beroep op afwijking NOW regeling bij vaststelling referentieloonsom slaagt.
De casus handelt over het volgende.
De werkgever vraagt een tegemoetkoming aan op grond van de NOW 1.0 en krijgt een voorschot ter hoogte van € 5.772 uitbetaald. Bij besluit stelt het UWV de tegemoetkoming vast op € 0.
De werkgever voert in bezwaar aan dat hij in januari 2020 overuren en resterende vakantie-uren over 2019 heeft uitbetaald, waardoor die maand niet representatief is.
Het UWV verklaart het bezwaar ongegrond.
Op het beroep van de werkgever overweegt de rechtbank:
Hoewel de regeling dat strikt genomen dus niet toelaat, is de rechtbank van oordeel dat in dit geval toch de ruimte bestaat om de incidentele loonbetalingen mee te nemen bij de vaststelling van de referentie-loonsom. De rechtbank zal dat hieronder verder toelichten.
- De Minister heeft op 28 mei 2021 over het uitfilteren van incidentele loonbetalingen het volgende opgemerkt (Kamerstukken II, nr. 2020-2021, 2950, p. 3):
“Als de werkgever kan aantonen door middel van objectief verifieerbare gegevens uit de loonadministratie dat de loonkosten in de referentiemaand niet representatief waren, doordat er sprake was van het uitbetalen van bonussen, overuren, etc. dan kan UWV deze gelden uit de loonsom filteren. UWV kon dit binnen het vaststellingsproces al eerder voor de uitbetaling van vakantiegeld en een dertiende maand. Ondertussen kan UWV dit in bezwaar ook voor incidentele componenten zoals de uitbetaling van vakantiedagen en overuren of gratificaties en bonussen. Door deze componenten in bezwaar zoveel mogelijk uit de loonsom te filteren wordt getracht onterechte vertekeningen in de loonsom van de werkgever met gevolgen voor de hoogte van de NOW-subsidie zoveel mogelijk tegen te gaan.”
- Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat incidentele loonbetalingen nu inderdaad kunnen worden uitgefilterd, maar alleen als de daarmee verloonde uren juist (via de tabel ‘bijzondere beloningen’) zijn opgenomen in de aangifte.
Verweerder heeft verder verklaard dat er een interne werkwijze is opgesteld over de manier waarop daaraan praktisch invulling wordt gegeven. Daarbij wordt – zo begrijpt de rechtbank de toelichting van verweerder ter zitting – in beginsel aangesloten bij de loonaangifte van de werkgever zoals deze in de polis-administratie staat. Verweerder verwijst ter motivering van het bestreden besluit ook naar deze interne werkwijze. Een document waarin die werkwijze is beschreven, is echter niet extern gepubliceerd. Voor de rechtbank (en voor de werkgevers die een aanvraag om vaststelling hebben gedaan) is dat dus niet kenbaar. De rechtbank kan de inhoud daarvan daarom niet toetsen. Ook is onduidelijk of en op welke wijze de Minister, voor wie verweerder de regeling in mandaat uitvoert, is betrokken en wat die daar van vindt. De rechtbank heeft daarover geen duidelijkheid verkregen, behalve de (niet verifieerbare) toelichting daarover ter zitting van de gemachtigde van verweerder. Verweerder kan deze interne werkwijze daarom niet gebruiken als onderdeel van de motivering van het bestreden besluit.
- Uit het voorgaande vloeit wél voort dat de praktische beperking om met incidentele loonbetaling rekening te kunnen houden bij de hoogte van de referentie-loonsom niet meer hetzelfde gewicht heeft als in de toelichting van de regeling is verondersteld. De incidentele loonbetalingen kunnen thans blijkbaar geautomatiseerd worden uitgefilterd als de verloning correct in de aangifte vermeld is (in de tabel ‘bijzondere beloningen’). Verweerder doet dit in de praktijk ook, wat onder meer blijkt uit wat daar ter zitting over is verklaard en uit de interne werkwijze die verweerder hanteert. De (strikte) toepassing van artikel 7, eerste lid, zoals die uit de tekst en de toelichting volgt, is daarmee dus achterhaald door de praktische uitvoering die daar nu aan gegeven wordt.
- Van belang is verder dat het hier gaat om de vaststelling van de tegemoetkoming en niet de verlening van een voorschot. De noodzaak voor een snelle, eenvoudige beoordeling staat daarbij minder sterk op de voorgrond dan bij de verlening van een voorschot. Er moest immers op korte termijn voor de vele aanvragers duidelijkheid komen en de financiële steun moest ook snel uitgekeerd worden in de vorm van voorschotten, zodat daarbij geen ruimte is voor complexe correcties van het referentie-loon. Bij vaststelling van de tegemoetkoming is meer tijd om te corrigeren (Staatscourant 2020 nr. 19874, p. 22). Dat is ook de reden dat in artikel 7 met meer gegevens rekening wordt gehouden voor de referentie-loonsom dan in artikel 10. De rechtbank wijst ook nog op artikel 14, zesde lid, waaruit volgt dat voor de vaststelling een beslistermijn van 52 weken geldt. Bij de vaststelling komt zorgvuldigheid en juistheid van de beoordeling in het licht van de bedoeling van de regeling dus wat meer naar voren, zoals eveneens uit het volgende blijkt.
- Ook in de visie van de Minister bestaat kennelijk de ruimte om maatwerk te leveren. De rechtbank wijst daarvoor naar de brief van de Minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 3 december 2020, waarin de Minister het volgende opmerkt (Kamerstukken II, 2020-2021, 35420, nr. 199, p. 7):
“Een zorgvuldige beoordeling van een aanvraag voor NOW-subsidie brengt met zich mee dat de regeling gevolgd wordt maar dat ook de bedoeling van de regeling een rol kan spelen. Indien een werkgever van mening is in principe recht te hebben op de NOW-subsidie, maar de regeling niet geheel aansluit bij de situatie van de werkgever kan bezwaar worden aangetekend. In dat geval kan nader worden bekeken of binnen de NOW-regeling en de bedoeling van de regeling maatwerk geleverd kan worden.”
De rechtbank wijst in dat verband ook op het antwoord van de Minister dat is opgenomen in r.o. 7. Uit beide citaten blijkt dat de toelichting van de Minister bij de regeling in zoverre is achterhaald.
- Voor de beoordeling van het beroep van eiseres is van belang dat in haar geval geen sprake is van een complexe berekening of definiëring van het sv-loon. Ook is op grond van de door eiseres (reeds in de bezwaarfase) aangeleverde gegevens duidelijk en overzichtelijk waar het om gaat. Het betreft drie werknemers, en overuren van de drukke decembermaand en vakantie-uren over 2019 die zij in januari 2020 uitbetaald kregen. Volgens eiseres gaat het om € 2.223,67 aan incidenteel loon, zodat naar haar mening de referentie-loonsom met dat bedrag moet worden verminderd. Eiseres heeft dat standpunt onderbouwd met stukken (verklaringen van de werknemers en loonstroken) en concreet gemaakt. De rechtbank ziet geen aanleiding aan de juistheid van de gegevens te twijfelen, en ook verweerder heeft dit alles niet betwist.
- Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet is vol te houden dat verweerder in dit concrete geval rechtens juist heeft gehandeld door in het bestreden besluit de incidentele loonbetalingen (nog steeds) niet uit de referentie-loonsom te filteren.
Verweerder heeft in de eerste plaats niet betwist dat de referentie-loonsom van eiseres niet representatief is door die incidentele loonbetalingen. Dat betekent dat het uitfilteren daarvan aansluit bij haar werkelijke loonkosten, en daarmee bij de bedoeling van deze regeling. Het uitfilteren daarvan is bovendien in lijn met de door de regelgever gemaakte uitzonderingen op de referentie-loonsom (r.o. 6), de huidige praktische toepassing (r.o. 8-10), het zwaardere belang van de zorgvuldigheid bij de vaststelling (r.o. 11) en de uitlatingen van de Minister zélf over het leveren van maatwerk (r.o. 12). Tot slot staat het uitfilteren in dit geval niet op gespannen voet met de bedoeling van de regelgever om de uitvoering van deze regeling zo eenvoudig mogelijk te houden. Er is immers sprake van een overzichtelijk, onderbouwd en concreet standpunt van eiseres over het hier te corrigeren bedrag, dat voor verweerder geen aanleiding hoefde te zijn voor een nader onderzoek en dat verweerder ook niet heeft betwist (r.o. 13). Verweerder had de onterechte vertekening in de referentie-loonsom van eiseres daarmee eenvoudig kunnen voorkomen. De rechtbank ziet in dit geval namelijk niet in dat dit een ingewikkelde en tijdrovende beoordeling oplevert. Verweerder heeft dat – daarnaar gevraagd – ook niet gesteld.
De rechtbank is daarom van oordeel dat een redelijke toepassing van artikel 7, eerste lid, in dit geval met zich meebrengt dat verweerder bij de herbeoordeling in bezwaar niet van de (geautomatiseerde) loonsom in de polis-administratie mocht uitgaan, maar rekening had moeten houden met de (al in bezwaar) overgelegde stukken van eiseres.
Nu het gaat om de vaststelling van de tegemoetkoming en niet om de verlening van een voorschot, staan de zorgvuldigheid en juistheid van de beoordeling met het oog op de regeling voorop. Er dient ruimte te zijn voor maatwerk en voor correcties bij de definitieve vaststelling.
Deze uitspraak biedt mogelijkheden om af te doen wijken van het standpunt dat er terzake de steunmaatregelen geen ruimte zou zijn voor maatwerk. Uit jurisprudentie blijkt dat het toch de moeite kan lonen om bezwaar te maken en zonodig beroep aan te tekenen.
Advies of bijstand nodig? Neem contact met ons op!
