Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch overwoog in het arrest van 12 oktober 2017 als volgt:
“Uit artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW volgt dat voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren niet alleen nodig is dat een werknemer ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid (anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken) maar ook dat de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren.”
(…)
“Het hof gaat in het navolgende er veronderstellenderwijs vanuit dat de werkgever wel degelijk vrijwel dagelijks de werknemer mondeling heeft aangesproken op zijn functioneren, zoals hij uitdrukkelijk en bij herhaling heeft aangevoerd. Daarvan uitgaande, moet het de werkgever duidelijk zijn geweest dat het ofwel niet tot de werknemer doordrong wat de werkgever van hem verlangde, ofwel dat dit wel tot hem doordrong maar dat hij daar lak aan had. Gelet op de zware consequenties die de werkgever daarna hieraan heeft willen verbinden (einde arbeidsovereenkomst), had van hem als goed werkgever verlangd mogen worden dat hij de werknemer schriftelijk wees op de consequenties van zijn disfunctioneren en dat hij hem schriftelijk waarschuwde voor een mogelijk ontslag. Dat geldt ook, en misschien zelfs te meer, voor het door de werkgever gestelde (en door de werknemer betwiste) gedrag van de werknemer. Volgens de werkgever paste de werknemer zijn gedrag niet aan. Als het gedrag van de werkgever zo erg was als door de werkgever is beschreven én als hij vond dat de werknemer daarmee grenzen overschreed en dat dit gedrag niet paste binnen zijn bedrijfscultuur, dan had hij de werknemer hierop schriftelijk moeten aanspreken, omdat zijn mondelinge waarschuwingen (er nog steeds veronderstellenderwijs vanuit gaande dat die zijn gegeven) geen effect hadden en geen gedragsverandering bij de werknemer teweeg brachten. De werkgever had schriftelijk moeten waarschuwen voor de mogelijke consequenties van een voortzetting van zijn ongewenste gedrag. De werkgever heeft ongeveer vijftig werknemers in dienst. Zij voert functioneringsgesprekken met productiemedewerkers en zorgt voor een schriftelijke vastlegging daarvan. De werkgever beschikt over een externe bedrijfsjurist. In die omstandigheden is niet begrijpelijk waarom de werkgever niets schriftelijk heeft bevestigd aan de werknemer. De werkgever heeft daartoe meer dan voldoende aanleiding gehad. Immers, de werknemer heeft vele e-mails gestuurd naar de werkgever over zijn samenwerking met een collega (zie hierna 3.10), maar de werkgever heeft daar geen reactie op gestuurd. Gelet op de inhoud van die e-mails lag het voor de hand dat de werkgever in reactie daarop aan de werknemer had laten weten dat niet het gedrag van de collega, maar het gedrag van de werknemer, wat de werkgever betreft ver over de schreef was en dat hij hierin diende te veranderen. De werkgever heeft aangevoerd dat de werknemer al vanaf oktober 2016 wist dat zijn functie in gevaar was (zie pleitnota eerste aanleg). Volgens de werkgever heeft de werknemer toen op een vraag wie (…) zou ontslaan als hij directeur was geantwoord: “mij zelf”. Daaruit leidt de werkgever af dat de werknemer drommels goed wist dat hij zich moest verbeteren. Het hof is van oordeel dat, gelet op de hoeveelheid en de verscheidenheid van de verwijten, de werkgever uit die mededeling er niet op kon vertrouwen dat het de werknemer voldoende duidelijk was wat hij diende te doen en (misschien wel met name) wat hij diende na te laten. Evenmin blijkt daaruit of het de werknemer duidelijk was wanneer de werkgever dan vervolgens de balans zou opmaken.
Nu de werkgever niet heeft voldaan aan de plicht tot – in genoemde omstandigheden schriftelijke – in-kennis-stelling als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW, had de kantonrechter het verzoek tot ontbinding op deze grond moeten afwijzen.”
Ook Rechtbank Rotterdam bepaalt in een uitspraak van 24 oktober 2017 dat schriftelijke waarschuwing noodzakelijk is.
Wel bijzonder omdat noch de wet noch de Beleidsregels Ontslagtaak UWV het schriftelijkheidsvereiste voorschrijven. Wel dat duidelijk moet zijn (gemaakt) dat de werkgever vindt dat de werknemer niet goed functioneert en dat de werknemer gelegenheid moet krijgen zich te verbeteren.
Juist personeelsbeleid en schriftelijk vastleggen van afspraken is van groot belang. Daarbij advies nodig? Neem contact met ons op.
