In onze praktijk komt het geregeld voor dat bij faillissement van een onderneming, de bestuurder door veelal de bank wordt aangesproken vanwege een jaren geleden afgegeven borgstelling. Het is zinvol de afgegeven borgstelling in een dergelijk geval kritisch te (laten) beoordelen op rechtsgeldigheid. Een goed voorbeeld daarvan is de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 30 juni 2014, ECLI:NL:GHARL:2015:4808.
Het hof overweegt dat art. 1:89 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met art. 1:88 BW heeft verricht vernietigbaar is. Op grond van art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt. Volgens vaste rechtspraak ziet de uitzondering “anders dan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf” in art. 1:88 lid 1 onder c BW op rechtshandelingen die voor het door de betrokkene uitgeoefende beroep of bedrijf kenmerkend zijn in deze zin dat zij in de normale uitoefening daarvan plegen te worden verricht (HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0260 en HR 21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0519).
Nu de wet voor het aangaan van een overeenkomst van borgtocht niet een vorm voorschrijft, mag de toestemming in geval van een dergelijke overeenkomst vormvrij worden verleend, zo volgt uit art. 1:88 lid 3 BW.
In genoemde uitspraak heeft de borg onbestreden) gesteld dat hij fiscaal jurist is en jaren werkzaam is als belastingadviseur. De borg stelt dat hij zich in zijn beroep en bedrijf bezighoudt en -hield met dienstverlening op het gebied van het belastingrecht, in het bijzonder gericht op het geven van belastingkundige adviezen en het verzorgen van belastingaangiftes, en dat hij zijn werkzaamheden voor rekening en risico van zijn opdrachtgevers verricht(te) en op geen enkele wijze in welke vorm dan ook betrokken is bij de uitvoering van zijn adviezen. De borg heeft daarbij verwezen naar de door hem overgelegde functiebeschrijving, die naar zijn zeggen een juiste beschrijving van zijn werkzaamheden geeft, en naar de beschrijving in het handelsregister van de activiteiten van zijn eenmanszaak. De borg stelt daarbij – hetgeen de wederpartij bij gebrek aan wetenschap betwist – dat hij zijn praktijk heeft uitgeoefend volgens het Reglement Beroepsuitoefening Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, bij welke Orde hij was aangesloten, en dat het aangaan van de onderhavige overeenkomst van borgtocht, als rechtshandeling die de onafhankelijkheid en vrijheid van de borg als belastingadviseur zou kunnen schaden, volgens dat reglement niet is toegestaan. De borg stelt voorts dat hij niet werkzaam is als financieel adviseur.
Dat het aangaan van een overeenkomst van borgtocht een rechtshandeling is die voor het door de borg uitgeoefende beroep van belastingadviseur (dan wel het door de wederpartij genoemde beroep van financieel adviseur) kenmerkend is in deze zin dat zij in de normale uitoefening daarvan pleegt te worden verricht, oordeelt het hof, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onvoldoende gemotiveerd. Het hof gaat er dan ook van uit dat de borg de overeenkomst van borgtocht anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan en dat hij van zijn echtgenote toestemming behoefde voor het aangaan van die overeenkomst. In deze zaak kwam het eerst tot een bewijsopdracht maar dit kan vernietiging van de borg tot gevolg hebben.
Hoewel in voornoemde uitspraak niet aan de orde, speelt bij borgstelling vaak (ook) het volgende.
Toestemming voor een dergelijke rechtshandeling is namelijk niet vereist indien zij wordt verricht door een bestuurder van een NV of BV die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap (artikel 1:88 lid 5 BW). Dat ziet men in de praktijk natuurlijk veel meer.
Van belang is dan dat de borgstelling voldoende verband houdt met kernactiviteiten van de B.V. waarvoor de borg is afgegeven. De borgstelling moet zien op rechtshandelingen, die behoorden tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen van de B.V. waarvoor de borg werd afgegeven. Om daarvan uit te (mogen) gaan, is op grond van wetsgeschiedenis niet voldoende dat zij (i.e. de borgstelling) normale bedrijfshandelingen begunstigt of daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept.
Een kritisch houding ten opzichte van afgegeven borgstelling kan met voormelde argumenten in de hand tot succesvol vernietiging van de borgstelling leiden. Indien u wordt aangesproken tot betaling uit hoofde van een afgegeven borgstelling, neemt u dan contact met ons op. We kunnen de mogelijkheden dan voor u bekijken en met u bespreken.
