Ingeval van faillissement is het vaak zo dat crediteuren niet meer betaald worden. Omdat er onvoldoende actief is om alle crediteuren te betalen. Omdat het faillissement een bepaalde negatieve werking heeft op de waarde van de onderneming (goodwill, klantenbestand, orderportefeuille). Omdat de wettelijke rangorde bepaalt aan wie welk actief toekomt en de een net iets meer voorrang heeft dan de ander. Juist de laatstgenoemde wettelijke rangorde is complex. Een voorbeeld daarvan is de pand- of hypotheekhouder. Deze mag zich ingeval van faillissement gedragen alsof er geen faillissement is en de gevestigde zekerheden uitwinnen. Artikel 57 lid 3 Faillissementswet is een uitzondering daarop in die zin dat de curator gehouden is om de belangen van bevoorrechte crediteuren te behartigen. Op grond van artikel 21 Invorderingswet 1990 is de belastingdienst een dergelijke bevoorrechte crediteur. Dat betekent dat de curator aanspraak maakt op de opbrengst van zogenoemde bodemzaken (zoals bijvoorbeeld inventaris, machinepark) en dat deze opbrengst ten goede dient te komen aan de belastingdienst, voor zover deze niet uit vrij actief kan worden betaald en uiteraard voor zover de vordering van de belastingdienst strekt. De curator keert uit aan de belastingdienst, doch na omslag van de algemene faillissementskosten (waaronder de boedelvorderingen).
Dat gepoogd wordt om gevolgen van een faillissement zoveel mogelijk te voorkomen, is dan ook begrijpelijk. Het is evenwel van groot belang om goed advies in te winnen om ervoor te zorgen dat de gemaakte afspraken ook daadwerkelijk stand houden. Een voorbeeld van hoe het niet moet, is te vinden in de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 december 2017. De werking en gevolgen van artikel 57 lid 3 Fw werden namelijk onvoldoende voorzien en doorgedacht. Met vervelende gevolgen. Zie onderstaande citaten.
5.3. Vast staat dat er in dit faillissement door de Belastingdienst vorderingen zijn ingediend ter zake omzetbelasting en loonheffing (zo blijkt ook uit het overgelegde faillissementsverslag (nr. 5 van 8 december 2014) en dat de Belastingdienst zich ter zake van deze schulden (op grond van art. 21 lid 2 Invorderingswet 1990) met voorrang kan verhalen op de opbrengst van de inventaris van de failliet, die anders eerst zou zijn toegekomen aan de preferente crediteuren, in dit geval de Rabobank als pandhouder. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is voor deze situatie in art. 57 lid 3 Fw een regeling gegeven voor de verdeling van de opbrengst, waarbij de curator de verkoopopbrengst dient op te eisen ten behoeve van de Belastingdienst. Uit de door de boedel ontvangen verkoopopbrengst wordt het voor de Belastingdienst bestemde deel (ter grootte van de bevoorrechte vordering) ingehouden. Het daarna resterende bedrag komt eerst toe aan de pand- of hypotheekhouder (in dit geval de Rabobank). Op grond van art. 182 Fw vindt een omslag van algemene faillissementskosten plaats over ieder deel van de boedel (met uitzondering van hetgeen na executie toekomt aan pand- en hypotheekhouders en de overige in dit artikel genoemde gerechtigden), dus ook over het aan de Belastingdienst uit te keren deel.
5.4. De Kock c.s. heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de curator in dit geval niet gehouden was deze op het systeem van de Faillissementswet gebaseerde en in vaste rechtspraak bevestigde handelwijze te volgen. Zo is niet gebleken van afspraken met de Belastingdienst dat diens vorderingen op de failliet niet ingediend zouden worden in het faillissement en buiten de boedel om voldaan zouden worden
In het overleg dat is gepleegd tussen [bestuurder] (bijgestaan door zijn adviseurs) en de Rabobank voor het faillissement was het uitgangspunt dat de Rabobank de bestaande financiering zou voortzetten en dat daarnaast risicokapitaal zou worden ingebracht. Op verzoek van de Rabobank heeft [financieel adviseur] de positie van de fiscus nader bezien. De Rabobank was bang dat de Belastingdienst na het faillissement van de Timmerfabriek al diens belastingschulden zou kunnen verhalen op de andere bedrijven van [bestuurder], die vervolgens ook in problemen zouden komen. De bank wilde daarom een goede inschatting van de fiscale schulden van de Timmerfabriek en al die schulden in de financiering betrekken, zodat die schulden ook echt betaald konden worden na het faillissement. [financieel adviseur] heeft berekend dat de totale belastingschuld van de Timmerfabriek € 109.400,- bedroeg. Dat bedrag is vervolgens in de aanvraag voor financiering genoemd en meegenomen. [financieel adviseur] heeft verklaard dat de belastingschuld van de Timmerfabriek meer was dan hij eerder had berekend, omdat hij geen rekening had gehouden met een vordering van ongeveer € 48.000,- op grond van art. 29 lid 2 OB. De Rabobank wilde dat bedrag niet meer meefinancieren, zodat voor die extra financieringsbehoefte een externe financier is gevonden. In de financiering van de bank zou het bedrag van € 110.000,- nog steeds gereserveerd blijven voor de fiscus, zodat dit bedrag meteen zou kunnen worden doorbetaald aan de Belastingdienst. Dit betekende dat de fiscus dus geen vordering meer zou hebben op de failliete Timmerfabriek en in het faillissement dus geen vordering meer zou hoeven in te dienen.
5.6. Ook als het hof er van uitgaat dat [bestuurder] (en zijn adviseurs) en de Rabobank de bedoelingen hadden zoals die blijken uit de verklaringen van [financieel adviseur] en [accountmanager], dan leidt dit nog niet tot de conclusie dat de handelwijze van mr. Jansen q.q. bij de verdeling van de boedel onjuist en daarmee onrechtmatig was, of dat hij in strijd heeft gehandeld met art. 6.8 van de Overeenkomst.
De door (de adviseurs van) [bestuurder] en de Rabobank voorgestane regeling is immers niet in overeenstemming met de wet, omdat vorderingen van de Belastingdienst, zodra die ingediend worden in een faillissement, behandeld moeten worden op de voet van art. 57 lid 3 Fw, welke handelwijze hiervoor in 5.3 is omschreven. Het doel van dit artikel is te voorkomen dat de Belastingdienst haar bodemvoorrecht niet geldend kan maken ten opzichte van de pandhouder (in dit geval de Rabobank), terwijl de Belastingdienst wel voorgaat in de rangorde van de crediteuren. Om dit doel te bereiken dient de curator deze voorgeschreven handelwijze te volgen zodra er een vordering van de Belastingdienst in faillissement is ingediend, met als consequentie dat er een omslag van faillissementskosten plaatsvindt. Zoals hierboven in 5.2 is overwogen staat vast dat er vorderingen van de Belastingdienst in dit faillissement zijn ingediend, hetgeen (wellicht) slechts voorkomen had kunnen worden als die vorderingen voorafgaand aan het faillissement waren betaald of indien een regeling met de Belastingdienst was getroffen op grond waarvan indiening van diens vorderingen in dit faillissement achterwege was gebleven (omdat de vorderingen op de failliet op andere wijze zouden worden voldaan).
5.7. Voor zover De Kock c.s. heeft bedoeld aan te voeren dat de Belastingdienst geen vorderingen zou hebben ingediend in het faillissement als mr. Jansen q.q. juist zou hebben gehandeld (lees: de in het vooroverleg voor het faillissement bedachte handelwijze zou hebben gevolgd) en dat art. 6.8 van de Overeenkomst in dat licht moet worden uitgelegd, geldt het volgende.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld kan volgens de ook door de rechtbank aangehaalde Haviltex-norm niet alleen worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij onder meer de hoedanigheid van partijen van belang is en welke rechtskennis van hen verwacht mag worden.
In dit geval is van belang dat [bestuurder] werd bijgestaan door meerdere adviseurs, waaronder zijn advocaat die kennelijk, zo blijkt uit zijn verklaring tijdens het pleidooi in hoger beroep, ervaring heeft in advisering bij de afwikkeling van faillissementen en waarvan dus verwacht kon worden dat hij op de hoogte was van de gebruikelijke handelwijze op grond van art. 57 lid 3 Fw en de consequenties daarvan voor de Overeenkomst en de uitvoering daarvan.
Voorts is van belang dat het bij de uitleg van de Overeenkomst gaat om het achterhalen van de gemeenschappelijke partijbedoelingen van enerzijds De Kock c.s. en anderzijds de curator. Dat De Kock c.s. de bedoelingen had zoals omschreven in de verklaringen van [financieel adviseur] en [accountmanager] betekent nog niet dat die bedoelingen ook werden gedeeld door de curator. Mr. Jansen q.q. heeft dat uitdrukkelijk betwist en mede gelet daarop heeft De Kock c.s. onvoldoende gesteld om daar vanuit te kunnen gaan. Gelet op de in art. 57 lid 3 Fw voorgeschreven en in faillissementen gebruikelijke handelwijze lag het op de weg van De Kock c.s. daarvan afwijkende bedoelingen expliciet op te nemen in een te sluiten overeenkomst.
Vragen over wettelijke rangorde, voorrang en voorrecht, zekerheden en gevolgen van faillissement en het op juiste wijze vastleggen van afspraken en inschatten van risico’s? Neem contact met ons op.
