Vaak is het duidelijk of er tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. Maar soms verschillen partijen daarover van mening. Deze kwalificatie is van belang bijvoorbeeld daar waar het gaat om de beloning voor verrichte werkzaamheden maar ook bij de wijze van beëindiging van de overeenkomst.
Een paar beschouwingen waarmee tegen deze achtergrond rekening gehouden moet worden.
De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten, art. 7:610 BW. De arbeidsovereenkomst onderscheidt zich van de overeenkomst van opdracht (titel 7.7 BW, art. 7:400 BW) door het element ‘in dienst’, dat de gezagsverhouding meebrengt. Daarnaast zijn de elementen ‘loon’ en ‘arbeid’ essentieel.
De arbeid moet persoonlijk worden verricht.
Met het element ‘loon’ wordt gedoeld op de overeengekomen tegenprestatie voor de arbeid.
Het element ‘in dienst’ wordt als regel gelijkgesteld met de aanwezigheid van een gezagsverhouding.
Het begrip ‘gezagsverhouding’ wordt tegenwoordig echter niet meer zo opgevat dat bepalend is of de werkgever daadwerkelijk aanwijzingen geeft. Reeds het hebben van de bevoegdheid om aanwijzingen te geven is voldoende. In geval van twijfel wordt de aanwezigheid van een gezagsverhouding beoordeeld door een afweging van verschillende factoren, zoals de vraag of de arbeid binnen een organisatorisch verband wordt verricht, of de arbeid een duurzaam of incidenteel karakter heeft, voor wiens risico het werk wordt gedaan, of de werkgever sociale premies en loonbelasting inhoudt, of degene die werkt BTW afdraagt, of deze vakantiedagen krijgt en andere aan het werknemerschap verbonden rechten geniet. Is geen gezagsverhouding aanwezig, dan wordt een overeenkomst om arbeid tegen loon te verrichten beschouwd als een van opdracht.
Bij de opdrachtovereenkomst gaan de mogelijkheden tot het geven van instructies veel minder ver (zijn minder diepgaand) dan bij de arbeidsovereenkomst.
Het zelfstandig naar eigen professioneel inzicht uitoefenen van taken is an sich onvoldoende om uit te gaan van een overeenkomst van opdracht.
Bij onduidelijkheid over het karakter van een arbeidsverhouding, is de tekst van de overeenkomst niet doorslaggevend, maar is ook van belang hoe aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven. Dit heet wel de ‘wezen gaat voor schijn’-doctrine, die ertoe strekt om ontwijking van de voor de werknemer beschermende bepalingen van het arbeidsrecht tegen te gaan. HR 8 april 1994, NJ 1994/704, JAR 1994/94 (Agfa/Schoolderman)
De Hoge Raad heeft bepaald dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd en hoe zij daaraan vervolgens uitvoering hadden gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij werd de maatschappelijke positie van de opdrachtnemer in aanmerking genomen en met name dat de wijze van betaling op zijn initiatief tot stand was gekomen. HR 14 november 1997, NJ 1998/149, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers).
De overwegingen van de Hoge Raad bezien, is een aantal elementen van belang bij onduidelijkheid van de aard van de overeenkomst:
- De bedoeling van partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (Haviltex);
- De wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (niet alleen hoe partijen zich ten opzichte van elkaar gedragen ten opzichte van werkinhoud maar ook hoe zij omgaan met de organisatie van de werkzaamheden);
- Het bestaan van een zodanig sterke gezagsverhouding dat ondanks (‘min-punten’ op) de aspecten onder (a) en (b) toch sprake is van een arbeidsovereenkomst;
- De maatschappelijke positie van partijen en de partij die het initiatief tot de ‘afwijkende’ gekozen constructie nam.
Bij de beoordeling van het karakter van een overeenkomst kan men dus allereerst uitgaan van de tekst van de overeenkomst zelf, omdat deze in beginsel geacht mag worden de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst weer te geven. Is die bedoeling duidelijk, dan is deze voor de rechter uitgangspunt.
In de beoordeling dient echter tevens de feitelijke verhouding tussen partijen te worden betrokken zoals deze bij de uitvoering van de overeenkomst blijkt. Ook als partijen een overeenkomst anders benoemen, maar in de praktijk voldoen aan de eisen voor een arbeidsovereenkomst, dan wordt deze als zodanig beschouwd. Wezen gaat voor schijn.
Voor kwalificatie / bestaan van een arbeidsovereenkomst is van belang dat partijen de intentie hadden om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, in ieder geval op enig moment.
De tekst van de arbeidsovereenkomst en de kwalificatie die partijen woordelijk aan de overeenkomst geven is onvoldoende. Dat volgde reeds uit het Haviltex-criterium, maar heeft de Hoge Raad ook in Van der Male/Den Hoedt bepaald ten aanzien van de kwalificatievraag (HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263).
Er kan ook sprake zijn van een omgekeerde situatie. Zo kan het voorkomen dat op papier evident geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar feitelijk wel uitvoering aan de overeenkomst wordt gegeven als ware het een arbeidsovereenkomst. Dit was het geval in arrest Thuiszorg Rotterdam/PGGM (HR 13 juli 2007, JAR 2007/231).
In het arrest Diosynth/Groot oordeelde de Hoge Raad dat de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst van belang is, zij het niet zonder meer beslissend (HR 10 december 2004, JAR 2005/15).
Van Houdts/BBO-arrest (HR 15 december 2006, RAR 2007/26). Uit dit arrest blijkt dat de kwalificatievraag zich niet kan beperken tot enkel de partijbedoeling. Gezien de aard van de overeenkomst tot oprichting van de vof hadden partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vermoedelijk niet de bedoeling een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Dat laat, aldus de Hoge Raad in dit arrest, onverlet dat desalniettemin de feitelijke uitvoering en het bestaan van een onderlinge gezagsverhouding sprake is van een arbeidsovereenkomst. Met andere woorden: de elementen uit Groen/Schoevers dienen in onderlinge samenhang te worden beoordeeld
Aangezien de feitelijke uitvoering van de overeenkomst van belang is voor de interpretatie van de partijbedoeling ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, rijst de vraag of een overeenkomst ook gedurende de looptijd van kleur kan verschieten.
Net als in het Agfa/Schoolderman-arrest oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden in een andere zaak dat er sprake was van een evolutie van een overeenkomst van opdracht naar een arbeidsovereenkomst (Hof Arnhem-Leeuwarden 18 maart 2014, JAR 2014/173). Niet wat partijen voor ogen stond ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, maar de veranderde omstandigheden nadien maken dat een oorspronkelijk beoogde en in eerste instantie terecht zo gekwalificeerde opdrachtovereenkomst, is geëvolueerd naar een arbeidsovereenkomst. Er moeten dan wel feiten en omstandigheden zijn aan te wijzen tijdens de looptijd van de overeenkomst, die een dergelijke wijziging van de aard van de overeenkomst ondersteunen. In het genoemde arrest waren dergelijke omstandigheden aanwezig. Werknemer, die aanvankelijk vanuit zijn eenmanszaak werkzaamheden voor werkgever heeft verricht, was al sedert lange tijd niet meer gedetacheerd en verrichtte voornamelijk leidinggevende functies. Ten aanzien van het persoonlijk verrichten van arbeid geldt dat hij steeds persoonlijk zijn expertise heeft ingezet en voor zijn levensonderhoud volledig afhankelijk was van zijn werkgever. Bovendien werd hij tijdens ziekte en/of vakantie niet vervangen. Met betrekking tot de gezagsverhouding is belangrijk om op te merken dat werknemer ondergeschikt was aan de directie, een eigen werkplek had en hij visitekaartjes had die op naam waren gesteld van werkgever. Door deze veranderde omstandigheden (en met name het eindigen van de detachering) heeft de samenwerkingsrelatie zich kunnen evolueren van een overeenkomst van opdracht naar een arbeidsovereenkomst.
In het arrest UvA/beurspromovendi werd ondanks de omstandigheid dat beide partijen een van een arbeidsovereenkomst afwijkende overeenkomst (‘beursovereenkomst’) hebben willen sluiten, door de rechtbank – en volgens de Hoge Raad terecht – aan de uitvoering een zodanige betekenis toegekend dat de aanvankelijke kwalificatie daardoor werd ‘overruled’. Aldus kon toch van een arbeidsovereenkomst worden uitgegaan. Kortom, ingeval een der partijen (meestal zal dat de ‘werker’ zijn) zich beroept op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zal men dus wel degelijk aandacht moeten besteden aan de wijze van uitvoering. Ook bij een initieel op een opdrachtovereenkomst gerichte partijbedoeling.
Zie ook de conclusie voor dit arrest van AG Huydecoper ECLI:NL:PHR:2006:AU9722, waaruit de ruimte blijkt om uit te gaan van een ‘verandering van kleur’. Een bescheiden mate van zeggenschap kan, zeker als die gepaard gaat met een aanzienlijke mate van sociaaleconomische afhankelijkheid, al genoeg zijn.
Kortom: het is van belang om van aanvang af duidelijk af te spreken en kenbaar te maken wat de partijbedoeling is en dit in een overeenkomst vast te leggen. Tegelijkertijd moeten betrokkenen zich ervan doordrongen zijn dat de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en daarmede daaraan inhoud hebben gegeven, mede bepalend is. Dan komt het aan op de welbekende feiten en omstandigheden die vervolgens in een eventuele procedure ook daadwerkelijk voldoende met bewijzen onderbouwd zullen moeten worden.
Het antwoord op dergelijke kwalificatie vraagstukken kan vergaande gevolgen hebben. Het is dan ook van belang om tijdig advies in te winnen en je te laten bijstaand door een deskundige. Vragen of hulp nodig? Neem contact met ons op.