Werknemer heeft werkzaamheden verricht voor Dolcis. Dolcis maakte onderdeel uit van het failliete Macintosh-concern. Pro Sport Holding heeft na het faillissement de activa van Pro Sport overgenomen waarna X in dienst is getreden bij Pro Sport Holding. De rechtbank stelt vast dat Pro Sport Holding wat betreft de verrichte arbeid kan worden beschouwd als de opvolger van Dolcis, waardoor Pro Sport Holding aan X een transitievergoeding is verschuldigd. Rechtbank Oost-Brabant, 31 augustus 2016.
4.1.
Omdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen slechts twee maanden heeft geduurd is PSH in beginsel geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd, tenzij PSH moet worden aangemerkt als opvolgende werkgever als bedoeld in artikel 7:673 lid 4 sub b BW, als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst meer dan 24 maanden heeft geduurd.
Dat artikellid luidt:
“Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in de leden 1 en 2, worden:
a. (..)
b. een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. De vorige zin is eveneens van toepassing indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.”
4.2.
Het begrip ‘opvolgend werkgeverschap’ in deze bepaling moet op dezelfde wijze worden uitgelegd als dat begrip in artikel 7:668a lid 2 BW. De regering heeft daarover het volgende opgemerkt:
“In artikel 7:668a, tweede lid, BW en in artikel 7:673, vierde lid, onderdeel b, BW (onderdeel 12 van de nota van wijziging) wordt geregeld dat ook sprake is van het doorlopen van de keten respectievelijk de opbouw van de transitievergoeding, als de opvolgende werkgever geen inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Er hoeven met andere woorden niet zodanige banden te bestaan tussen de opvolgende werkgevers, dat deze kennis van de eerste werkgever over de werknemer kan worden toegerekend aan de opvolgend werkgever. Dit neemt niet weg dat er wel een aanleiding moet zijn waardoor de werknemer van de oude naar de nieuwe werkgever overgaat. Dit verband zal er in de regel zijn als de aanleiding van het overgaan van de oude naar de nieuwe werkgever ingegeven is door een organisatorische of andere wijziging die zich bij een van de werkgevers voordeed. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als de werknemer eerst als uitzendkracht voor een inlener werkt, om vervolgens bij hem in dienst te treden. Maar ook als een concessie wordt verleend aan de nieuwe werkgever, of een opdracht die eerder door de oude werkgever werd vervuld, wordt aanbesteed aan de nieuwe werkgever, als gevolg waarvan de werknemer in dienst komt bij die nieuwe werkgever, is sprake van een aanleiding die bij de opvolgende werkgevers ligt. Dit is in artikel 7:668a, tweede lid, BW en in artikel 7:673, vierde lid, onderdeel b, BW vervat doordat bepaald wordt dat de werkgevers redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn ten aanzien van de verrichte arbeid. Daarin is tevens vervat dat de werknemer bij de opvolgende werkgever vergelijkbare arbeid dient te gaan verrichten. Van opvolgend werkgeverschap is uiteraard geen sprake als de werknemer op eigen initiatief dezelfde arbeid bij een nieuwe werkgever gaat verrichten. De aanleiding voor het overgaan naar een nieuwe werkgever is dan immers niet gelegen bij een van de werkgevers.” (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 105)
Over het begrip ‘opvolgend werkgeverschap’ heeft de regering tevens het volgende opgemerkt:
“Voorts merkt de regering in reactie op de tweede vraag op dat in de toelichting bij onderdeel 6 van de nota van wijziging (pagina 15) is aangegeven dat er alleen sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap, als de overgang van de ene naar de andere werkgever het gevolg is van een situatie die voortvloeit uit het handelen van één of beide werkgevers. De aanleiding voor de overgang van de ene naar de andere werkgever ligt dan bij de werkgever. Concreet is daarbij gewezen op de situatie waarin een werknemer eerst als uitzendkracht voor een werkgever werkt om vervolgens bij diezelfde werkgever in dienst te treden. Ook is genoemd dat als een concessie wordt verleend aan de nieuwe werkgever, of een opdracht die eerder door de oude werkgever werd vervuld wordt aanbesteed aan de nieuwe werkgever, als gevolg waarvan de werknemer in dienst komt bij die nieuwe werkgever, sprake is van een aanleiding die bij de opvolgende werkgevers ligt en dus niet primair bij de werknemer. Dit betreft dus specifieke situaties waarin voorop staat dat het werk overgaat naar een andere werkgever en de werknemer het werk volgt. Daarmee is verduidelijkt dat als een werknemer vrijwillig besluit om de arbeidsovereenkomst met een werkgever op te zeggen en een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever aan te gaan, zonder dat er sprake is van overgang van werkzaamheden, logischerwijs geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, ook al is de aard van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden niet anders dan bij zijn vroegere werkgever.” (Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 4)
4.3.
De bepaling van artikel 7:673 lid 4 sub b BW is – in een faillissementssituatie – aldus van toepassing in het geval een koper van activa uit een failliete boedel een werknemer die in dienst was van de failliet in dienst neemt voor het verrichten van soortgelijke werkzaamheden als hij eerder voor de failliet heeft verricht.
(…)
4.8.
[verzoeker] heeft ten behoeve van PSH zijn werkzaamheden voortgezet waar het de overgenomen winkels van Pro Sport betreft. De kantonrechter concludeert dat PSH ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van Dolcis te zijn.
PSH is daarom een transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd.
4.9.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet Dolcis, bij de overgang van [verzoeker] van Pro Sport naar Dolcis, worden beschouwd als de opvolgend werkgever van Pro Sport (ook als daarbij het destijds geldende “zodanige banden”-criterium in aanmerking wordt genomen).
Krijgt u te maken met doorstart na faillissement, overname van activa met personeel en opvolgend werkgeverschap? Neem dan contact met ons op. Onze advocaten kunnen u van het juiste advies voorzien.
